O que é propriedade imaterial?

O que é propriedade imaterial. A disciplina: Seu conteúdo e limites, por Eliane Yachou Abrão

A propriedade imaterial, ou direitos imateriais, é gênero de que são espécies a propriedade intelectual e os direitos de personalidade.

A propriedade intelectual, por sua vez, divide-se entre os direitos autorais e conexos, e a propriedade industrial. Juntamente com os direitos de personalidade, os três institutos foram os que maiores avanços conheceram nas últimas décadas da civilização ocidental. São fruto de duas vertentes distintas, uma tecnológica, outra, ideológica: a primeira, funda-se no surgimento das máquinas que propiciaram as reproduções em série, seja de produtos, seja de textos, obras plásticas ou audiovisuais, a segunda, nos princípios individualistas que se iniciaram com a Revolução Francesa, sobreviveram ao socialismo e atingiram o seu ápice com o advento da globalização da economia.

O direito exclusivo à propriedade intelectual, garantido por todas as Constituições modernas a seus cidadãos, sintonizado com o direito estrangeiro e o direito internacional, é reflexo dessas transformações históricas.

Esse, pois, o primeiro princípio caracterizador dessa (ainda) nova disciplina: a exclusividade, seja na utilização pública da obra criada (literária artística ou científica), no uso de símbolos ou nome comercial (propriedade industrial) ou no uso da imagem, da voz, e de outros atributos de ordem pessoal (direitos de personalidade).

A temporariedade desses privilégios é outro princípio comum às disciplinas da matéria. No direito patrimonial de autor, os prazos de proteção perduram por toda a vida do autor, e, por setenta anos após sua morte, obedecida a ordem sucessória da lei civil.

O fundamento da temporariedade está baseado no direito que possui a sociedade ao retorno, à devolução, de tudo o que dela o próprio autor extraiu para criar sua obra, porque fruto de seu meio e de sua história. Essa solidariedade, então, garante por determinado tempo a exclusividade ao autor no uso e gozo da obra criada, para depois, com a queda em domínio público ser repartida e aproveitada por todos aqueles que compõem o meio social, como mola propulsora da cultura.

No campo da propriedade industrial (marcas, patentes, desenhos industriais) a razão da temporariedade está ligada ao avanço tecnológico e ao interesse social, e seus prazos menores em relação ao direito autoral. A patente (objeto de aplicação industrial, fora do estado da técnica, caracterizado pela novidade) é protegida por vinte anos e o modelo de utilidade por quinze, contados a partir da data de seus respectivos depósitos.

Com relação às marcas, que se destinam a distinguir produtos (mercadorias e/ou serviços) de outros semelhantes, o princípio da temporariedade é excepcionado: embora a lei diga que o prazo de proteção é de dez anos, na verdade o atento titular poderá prorrogá-lo indefinidamente, a cada dez anos.

Já quanto aos direitos de personalidade, ou bens de personalidade (direitos à própria imagem, à voz, à honra à intimidade) a temporariedade se relaciona à própria contingência da vida humana. Começa a existir a partir do nascimento de toda e qualquer pessoa e extingue-se com sua morte.

Outro princípio comum aos direitos imateriais é o da interpretação restritiva, segundo o qual nos negócios jurídicos que versem sobre a propriedade imaterial aquilo que não se encontre expressamente previsto e declarado entende-se como não autorizado. A restrição visa resguardar o titular de bem de qualquer utilização secundária da sua obra ou do seu direito, sem o seu (prévio e expresso) consentimento. Foi o modo encontrado pelo direito de garantir ao criador da obra, ou o titular do bem pessoal, de exercer o controle sobre a difusão dos mesmos.

Princípios comuns ao direito autoral e à propriedade industrial são a sua transmissibilidade (podem ser objeto de cessão ou licença parcial ou integral) e o fato de seguirem a disciplina jurídica dos bens móveis em geral. Entretanto a tradição do objeto ao qual se integra o bem imaterial não induz cessão ou transferencia dos direitos destes decorrentes: quem detém a posse de exemplar da obra não detém os direitos de usufruí-la publicamente. Estes direitos somente podem ser adquiridos através de instrumento escrito de cessão firmado pelo titular. A ausência do instrumento específico do negócio significa que aquele que detém a posse da obra artística, ou industrial, o direito de usá-la para fins privados, não comerciais.

Bens Imateriais: Os Direitos Autorais e Conexos.

A matéria é regulada no Brasil pela Lei Federal nº 9.610 de 19.02.98, pelos artigos do Código Civil não revogados por ela, pela Lei n. 5.533 de 24.05.88, pela Lei n. 6.615 de 16.12.78, pela Lei n. 6.895 de 17.12.80 e pelos Decretos nº 75.699 de 29/4/75 e 76.905 de 24/12/75 que promulgaram as Convenções Internacionais de Berna e Genebra, respectivamente, e demais Tratados Internacionais, bi ou multilaterais, a que tenha o Brasil aderido, como o acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o comércio, ou TRIPS, e pelos artigos 184 a 186 do Código Penal.

A melhor doutrina pátria (Antonio Chaves, Walter Moraes, Carlos Alberto Bittar, José de Oliveira Ascensão, Fabio Maria de Mattia) é unânimemente dualista: direitos de autor são um feixe de prerrogativas de ordem moral e de ordem patrimonial, que se interpenetram quando da disponibilização pública de uma obra literária, artística e/ou científica. Os direitos morais, pertencem exclusivamente à pessoa física do criador, e os patrimoniais ao criador originário se não os cedeu ou ao terceiro a quem de autor os facultou.

Herdeiros podem exercer alguns dos direitos morais e os patrimoniais no período que entremeia a morte do criador e a queda da obra em domínio público.

São direitos morais de autor: o direito ao inédito, o direito de ter seu nome sempre vinculado à obra, o direito de se opor à quaisquer modificações que nela se pretenda introduzir, e outras disposições expressamente previstas na lei especial.

São direitos patrimoniais de autor os de fruir e dispor publicamente da obra do modo que convier a seu titular, observados os preceitos de ordem pública.

São inúmeros os exemplos de direitos patrimoniais de autor. O mais importante deles é o direito de reprodução (esse tal de "copyright"). Por reprodução deve-se entender as cópias xerográficas, as cópias para exibições cinematográficas e em vídeo, as transmissões simultâneas gravadas de rádio e TV, as representações ao vivo (teatro), as execuções ao vivo ou gravadas radiodifundidas de músicas. Existem ainda os direitos de tradução, o direito de adaptação, na música, o direito de inclusão (autorização do titular para que uma determinada composição musical seja sincronizado a uma novela ou a um filme, por exemplo). Em todos a regra é uma só: nenhuma obra do espírito pode ser utilizada publicamente por terceiro sem o prévio e expresso consentimento do titular do direito, o próprio autor ou seu herdeiro, ou seu sucessor (cessionário, ou licenciado).

O sujeito de direito autoral criador de uma obra estética é sempre uma pessoa física, menor de idade ou maior; preso, livre ou interditado; moço ou velho; crédulo ou ateu; branco, negro ou amarelo; nacional ou estrangeiro, não importando, pois, seu "status" social ou jurídico. O titular do direito pode ser a pessoa física ou jurídica, mas a titularidade passível de transmissão inter-vivos é somente a patrimonial. O exercício desse direito está condicionado às regras jurídicas tradicionais, mas não a condição jurídica de criador. O fato gerador da proteção autoral é o fato da criação, isto é, a expressão formal e estética independentemente da observância de qualquer formalidade (registro público ou particular ou menção de reserva), existente em suporte mecânico e destinado à publicação. Já o fato gerador dos direitos de ordem patrimonial e moral é o fato da publicação, exceção feita ao inédito, que enseja outra ordem de direitos.

Já o objeto de direito autoral está sujeito a limitações de caráter intrínseco e de caráter extrínseco.

Do ponto de vista intrínseco, e no dizer de Jessen, três são os requisitos para que uma obra seja protegida: estar no domínio das letras, das artes e das ciências, ser original e estar dentro do período de proteção fixado pela lei. A lei vigente, entretanto, por força do acordo relacionado com o comércio internacional (TRIPS) enxertou o programa de computador e a base de dados no elenco das obras protegidas.

Extrinsecamente, ou a obra é do tipo que comporta proteção, ou está isenta de proteção por expressa disposição legal, ou está fora do alcance do direito autoral.

São exemplos de obras protegidas: livros, folhetos, conferencias, músicas, letras de música, poemas, fotografias, desenhos, ilustrações, filmes, vídeo-clips, adaptações, traduções, arranjo musical, coreografia, obras dramáticas e dramático- musicais, a pintura, a escultura , os esboços e maquetes de cenografia, engenharia, arquitetura. A lista do art. 6º não é definitiva, mas, não é qualquer obra do engenho humano que receberá a proteção especifica de que trata a Lei nº9.610/98. Somente aquelas de caráter estético e que sejam originais. Outras obras de engenho, fruto do intelecto, ou serão consideradas passíveis da proteção autoral por decisão judicial, ou por leis posteriores.

Ora, a lei que elenca as obras protegidas, também oferece limites à proteção, isto é, menciona as obras que dispensam a prévia autorização para seu uso.

São, assim, exemplos de obras que podem ser utilizadas livremente em decorrência de expressa isenção legal por refletirem mais os direitos de todos (sociedade), à informação e ao conhecimento do que o direito individual do titular: a reprodução de material jornalístico, com referencia à fonte; a reprodução em jornais ou revistas de discursos públicos a reprodução em um só exemplar de trechos de obra publicada para uso privado, a citação para fins de estudo ou crítica com referencia à fonte ( nome do autor e origem da obra), o apanhado de aulas e lições para uso pessoal do aluno, a utilização das obras nos estabelecimentos comerciais que às expõem à venda, e para esse fim, a reprodução em quaisquer obras de pequenos trechos de obra preexistente, sempre que a reprodução em si não prejudique a exploração normal da obra. O uso de obras protegidas para fim de paródias e paráfrase é livre, desde que não lhe impliquem descrédito.

E há, finalmente, um campo de verdadeira imunidade a qualquer proteção da caráter autoral: é o das idéias, dos conceitos, dos métodos, dos sistemas, dos cálculos. O resultado material dessas idéias, métodos, etc., isto é, sua expressão fixada em base corpórea, concreta, palpável é que é protegido pela lei autoral e não as idéias, os métodos, os cálculos em si. Exemplifica-se: o livro de ensino de matemática é de criação de determinado autor, mas não os cálculos embutidos em cada exercício. O direito autoral não cobre qualquer idéia ou conceito existente por detrás da obra criada nem qualquer personagem nele retratado (in Circular 45, Copyright Office, EUA).

A nova lei acrescenta ao campo da imunidade os formulários, a reprodução de textos de lei e de decisões judiciais, informações de uso comum como calendários, legendas e nomes, e títulos isolados das obras.

Os direitos conexos são os chamados direitos vizinhos aos autorais. São os direitos daqueles que contribuem para a difusão das obras do espírito. Nos termos da lei especial, são os direitos do produtor fonográfico e dos organismos de radiodifusão, de um lado, e de outro, o dos artistas e intérpretes.

Por outro lado, o editor, de livros ou de música, que é também um difusor de obras intelectual, é tido pela lei como titular de direito autoral original (obra coletiva) ou derivado (em virtude de cessão) e não como titular de direito conexo. O titular de direito conexo tem exclusividade na reprodução de suas gravações e suas emissões, e nas reexibições da imagem e da voz, do artista enquanto intérprete e/ou executante.

Violação de direito autoral e conexo é crime, e ilícito civil.

O art. 184 e seus parágrafos do Código Penal tipificam como crime a contrafação, isto é, a cópia inautorizada com o fim de venda, e a ação penal só pode ser procedida mediante queixa.

Note-se que a tipificação está restrita à violação dos direitos expressos no estatuto repressivo com aplicação subsidiária das leis especiais. É crime reproduzir, xerocopiar, sem autorização do titular. É crime traduzir e comercializar publicamente a obra traduzida sem permissão de seu autor ou do titular do direito de tradução.

É crime roteirizar texto literário para cinema ou sincronizar composição musical sem autorização de seu autor.

É crime reproduzir texto parcial ou integral sem mencionar a fonte. É crime a falsa imputação de autoria à obra intelectual. Mas não é crime a ação baseada no disposto nos arts. 46 a 48 da lei 5.610/98 por não constituírem ofensa ao direito autoral.

A legislação processual penal prevê a busca e apreensão do material contrafeito (art. 527) por amostragem ante a existência de fundamento para a apreensão atestada por dois peritos.

O ilícito civil consiste naquilo que o legislador nominou de reprodução "fraudulenta", o que equivale dizer aquela realizada sem autorização do titular.

A fixação da indenização e outras formas de ressarcimento por violação de direito autoral no campo civil são pautadas pelas disposições do art. 102 e seguintes da Lei Especial e pelas normas civis gerais relativas ao dano emergente e ao lucro cessante.

Do ponto de vista processual civil, obras autorais feitas em fraude à lei, isto é, sem a autorização expressa de seu titular, poderão ser integralmente apreendidas. Entretanto, a liminar concedida só será efetivada caso os dois peritos nomeados confirmem a violação ( § 3º do art. 842 do CPC).

Na jurisprudência, nota-se que os Tribunais brasileiros vêm registrando significativos acréscimos de decisões na área, funcionando como excelente termômetro do avultamento da matéria na sociedade brasileira contemporânea.

A primeira Súmula do Supremo Tribunal Federal a contemplar a matéria, a de n° 386, versou sobre direitos na área musical, a mais tradicional dentre os direitos de autoria. Entendeu a Suprema Corte que: "pela execução de obra musical por artistas remunerados é devido direito autoral, não exigivel quando a orquestra for de amadores".

Com essa declaração desfez a Corte, boa parte da confusão que sempre reinou nos primórdios da relação artista ou intelectual versus obra, que misturava a prestação de serviço com uso de voz, de imagem ou de execução fixada, bens imateriais que podem ser reproduzidos à exaustão por meios mecânicos.

Posteriormente, seguiram-se decisões inúmeras que vão desde a afirmação da exclusividade ("Interpretação do art. 666, I do Código Civil, diante do art. 153, § 5 da Constituição. Derrogação da regra de preceito constitucional, que assegura aos autores de obras literárias o direito exclusivo de utilizá-los. R. Ext. nº 83294 [RJ], 1977) até a declaração do campo de isenção ("Não se considera ofensa aos direitos do Autor a reprodução de trecho de obra já publicada, em revista destinada a fim literário, didático ou religioso, desde que feita a indicação da origem e do nome do autor". RE nº 44754, 1960), passando pela reafirmação dos direitos decorrentes desse monopólio ("Para efeito de direito autoral, a tradução é obra autônoma. Sua proteção jurídica não desaparece por ter caído no domínio público a obra original, de que se poderão fazer outras traduções ( Código Civil art. 652)". R.E nº56904 [SP], 1965)/ "Modificação da obra e omissão do nome do Autor. Nos termos do art. 126 da Lei 5988 de 1973, o Autor tem direito a ser indenizado por danos morais e haver divulgada sua identidade, independentemente da prova tópica de haver sofrido prejuízo econômico ". (RE n. 0099501 [SP] 1984).

Bens Imateriais: A Propriedade Industrial.

Diferentemente do direito autoral que é isento de formalidades, o instituto da propriedade industrial repousa na idoneidade ou veracidade de seu título aquisitivo, de emissão da autarquia federal denominada Instituto

Nacional de Propriedade Industrial - INPI. Volta-se o instituto, precipuamente, ao aproveitamento industrial/comercial dos inventos, marcas e desenhos industriais e à não indução do consumidor a confusão ou erro, através da proibição de comercialização de produtos que imitem o original, gerando a concorrência desleal.

No campo da propriedade industrial vigora o princípio da formalidade: quem exibe o certificado de registro de uma marca ou o certificado de patente é titular exclusivo e "erga omnes" de todos os direitos relacionados ao objeto lá descrito, na classe de atividade escolhida. Quem deposita e aguarda concessão tem mera expectativa de direito, mas exibe "melhor direito" do que aquele que não o possui. Um certificado sujeito a processo de nulidade, até que seja judicialmente declarada, em foro próprio e com trânsito em julgado, vigora como se legítimo fosse.

A matéria é regida no Brasil pelas disposições da recém-vigente Lei n. 9.279 de 14.05.96, pelo Decreto nº 635 de 21 de agosto de 1992 que promulgou a Convenção de Paris para a Proteção de Propriedade

Industrial (Internacional) e por inúmeros atos normativos do INPI, em especial o de n. 51 de 27/01/1981.

É titular de propriedade industrial a pessoa física ou jurídica que ostentar o título aquisitivo do invento, da marca ou do desenho industrial e para tanto terá de exibir as condições de capacidade previstas no Código

Civil. O autor de uma invenção ou o desenhista de um logotipo, pessoas físicas, podem reivindicar a patente ou o registro, mas, como a manutenção do título depende da prova de uso do invento ou da marca (caducidade) o titular do direito, via de regra é a pessoa jurídica que industrializa o objeto ou utiliza comercialmente a marca, ou o desenho, através de licenças outorgadas pelos inventores/ desenhistas/ criadores e devidamente averbadas à margem do certificado expedido pela autarquia federal.

Não se confunda invenção com descoberta. Esta está onde sempre esteve, na natureza, sendo apenas revelada aos homens de tempos e tempos. Já a invenção reside na criação de alguma coisa tecnicamente nova, até então inexistente

Objeto da propriedade industrial - o invento - há que ser novo, visual ou funcionalmente, e fora do estado da técnica. No dizer de Gama Cerqueira, os requisitos para a concessão da proteção são três: novidade, realidade (solução de um problema de ordem prática) e utilidade. Nos termos da lei atual é patenteável a invenção que atenta aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, e patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte dele, que apresente nova forma ou disposição resultante de ato inventivo e que apresente como resultado melhora funcional.

Na constituição da patente há que se atentar ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico do país.

Quando existir interesse da defesa nacional na patente, a publicidade inerente ao processo do registro junto ao INPI será prejudicada, transitando todo o processo administrativo de forma sigilosa, e a exploração ou cessão do objeto inventado condicionadas à prévia autorização do órgão competente.

Uma das novidades trazidas pela Lei nº 9.279/96 foi a modificação na estrutura e no registro do desenho industrial. Na lei anterior o desenho industrial era privilegiável, dependente de certificado de patente para o exercício da titularidade, enquanto que pela lei nova, o desenho industrial pode ser apenas registrado, isto é, não depende de demonstração de funcionalidade, por estar voltado agora essencialmente aos aspectos visuais do objeto. Seu fim é a industrialização e não a estética, sendo esse o traço distintivo entre o desenho autoral e o desenho industrial.

À categoria de marca pode ser erigido qualquer sinal distintivo, visualmente perceptível. É o que diz a recente lei. "Visualmente" perceptível porque há tentativas pelo mundo afora no sentido de que também os efeitos sonoros e os aromas possam ser consagrados como marcas, sujeitos , pois, a monopólio.

Marcas servem para distinguir produtos, isto é, mercadorias e serviços. Diferenciam-se do nome comercial que serve para distinguir estabelecimentos. O nome de empresa deve ser utilizado correta e integralmente de modo a evitar confusão de sua expressão mais forte ("mot vedette") com marcas de terceiros.

Dada a extensa gama do que sejam os símbolos visualmente perceptíveis, o instituto fica mais claro se atentarmos ao seu campo de proibições. Não podem ser registrados como marca, entre outras proibições: os brasões, as armas, os emblemas oficiais; as letras, algarismos e datas isoladamente considerados; siglas de órgãos públicos ou nomes comerciais, quando requeridos por terceiros; cores e suas denominações, salvo se dispostas de modo peculiar e distintivo; indicações geográficas, etc.. Outra série de proibições relaciona-se à imitação dos símbolos. Diferentemente do direito autoral, a imitação é expressamente prevista pelo legislador especial da propriedade marcária como prática de violação.

Violações aos direitos de propriedade industrial também são os crimes de concorrência desleal de que tratam os arts. 183 a 195, da Lei nº 9.279/96. Aliás uma das características das leis que versam sobre a propriedade industrial é a de serem leis de repressão à concorrência desleal.

A lei da propriedade industrial dedica um título inteiro aos crimes contra a propriedade industrial neles integrando os crimes contra as patentes (fabricar sem autorização, exportar, importar, vender, expor à venda produto fabricado com violação de patente) crimes contra os desenhos industriais (as proibições relativas às patentes e mais a punição contra a fabricação de "imitação substancial") crimes contra as marcas (reproduzir ou alterar, no todo ou em parte, sem autorização, e comercializar ou ter em estoque, produto com marca não autorizada) crimes contra estabelecimentos de crédito e sinal de propaganda bem assim os crimes contra indicações geográficas (falsa procedência). Os crimes típicos de concorrência desleal são os já conhecidos: divulgação de falsa informação em detrimento de concorrente, desvio de clientela, uso de símbolos para gerar confusão, etc.

A busca e apreensão de produtos contrafeitos no crime é feita por amostragem, o suficiente para análise pericial (formação do corpo de delito),diferentemente do cível, onde pode o juiz determinar a apreensão da totalidade das obras e mercadorias contrafeitas, mesmo que isso implique a completa paralisação dos negócios do infrator.

Colhem-se na jurisprudência decisões importantes para o estudo e a compreensão da matéria.

Recurso Extraordinário - Questão regulada pelo Código de Propriedade Industrial - A justaposição de marca ou insígnia registrada em favor de outrem, a titulo próprio, para o exercício do mesmo comercio ou industria, caracteriza concorrência ilícita, que deve ser coibida com o cancelamento da inscrição posterior, nos termos da Lei reguladora do assunto (Código de Propriedade Industrial). (RE Num.0058791 Ano:66)

Propriedade Industrial. Nome Comercial ou Industrial e sua proteção, utilização do vocábulo "Hora" já incluído na denominação de outra empresa, já registrada.

Incabível a pretensão de empresa cuja denominação já foi registrada, de que outra não utilize também o vocábulo "Hora" na sua denominação, se não se observa possibilidade de confundi-las, tanto mais que aquela palavra não é nome de fantasia, mas sim nome de uso comum.

A simples inclusão daquele vocábulo na denominação não leva à confusão que a lei procura evitar, e sendo aquele vocábulo de uso correntio e de estreita vinculação com artigos de relojoaria, não pode uma empresa, por empregá-lo, pretender que outra igualmente não o utilize .(RE Num.0100766 Ano: 85)

Marca. Uso Indevido. Ação de Abstenção de Uso. Prescrição. "A ação para impedir o uso indevido de marca prescreve em 20 anos (art. 177 do CC); a de reparação de danos daí derivados é que tem prescrição qüinqüenal (art. 178, § 10, inc. IX do C.C) ( Recurso Especial 30.727-6 SP, de 18/10/94).

Bens Imateriais: Os Direitos da Personalidade.

Integrantes da categoria dos direitos subjetivos os direitos de personalidade, ou, bens de personalidade, decorrem da própria condição humana, nascendo com a a vinda de um ser humano ao mundo (alguns doutrinadores admitem esses direitos ao nascituro). A extensão do conceito a pessoas jurídicas funda-se, como entende Bittar, na ficção jurídica que admite a existência da própria personalidade jurídica (art.18 do Código Cívil).

São características dos direitos de personalidade: a) sua intransmissibilidade; b) sua indisponibilidade; c) sua irrenunciabilidade; d) sua inexpropriabilidade; e) sua imprescritibilidade.

São intransmissíveis porque inerentes à própria pessoa humana inseparáveis dela, inatos. Apenas o exercício de alguns deles se transmite aos herdeiros, como exceção.

São indisponíveis porque não podem ser alienados: apenas seu titular pode deles fruir e dispor.

São irrenunciáveis porque sem eles a personalidade jurídica não sobreviveria.

São inexpropriáveis porque nem mesmo o Estado pode separá-los do indivíduo.

São imprescritíveis porque não se adquirem, ou se os extinguem, pelo não uso: perduram pelo tempo que perdurar a vida humana à qual pertencem.

Diversos são os tipos de direitos ou bens de personalidade sendo lembrada por todos os doutrinadores a classificação de Adriano De Cupis como a mais completa, compreendendo cinco grupos distintos: a) direitos à vida e à integridade física; b) direito à liberdade e às suas variedades; c) direito à honra e à intimidade; d) direito à identidade pessoal; e) direito à autoria moral.

Entretanto parece-nos mais completa face ao direito positivo brasileiro e à Constituição em vigor a classificação de Bittar: a) direitos físicos (a integridade corporal que inclui o corpo, seus órgãos, suas partes, a voz, a imagem como efígie); b) os direitos psíquicos (os elementos intrínsecos à intensidade psíquica compreendo a liberdade, a intimidade, o sigilo) c) os direitos morais (as virtudes da pessoa na sociedade, seu o patrimônio moral, compreendendo a identidade, a honra, as manifestações do intelecto).

A matéria não é sistematizada através de um corpo de leis ou de normas infra-constitucionais, especiais. É regulada através de artigos do Código Civil ( arts. 600 e 666, X e 81) e do Código Penal, por uma disposição inserida na lei que regula os direitos autorais e conexos (Lei 9610/98, art. 46, I,c) e por outra disposição, a do art. 14 da Lei dos Artistas, Lei 6533 de 24/05/78. Provavelmente em função dessa ausência de sistematização é que decorre a série de equívocos cometidos pelos tribunais, em todos os níveis, que durante muitos anos, até tempos recentes, tratou certas categorias de direitos de personalidade (imagem e voz) como direitos autorais ("res" - obras do espírito).

A imagem, em virtude de sua importância no mundo contemporâneo, foi contemplada em nada menos que três incisos do art. 5º (XXVIII, a), V e X). Não há como se negar a crescente exposição pública da pessoa humana, ou jurídica, em virtude do enorme progresso das ciências da comunicação, através das empresas de comunicação, de publicidade, e da rede virtual.

Walter Mores, ao expor a imagem como bem de direito, recomenda não confundir identificação, com individuação. A imagem serve à individuação da pessoa; à identificação por via de consequência. Ora, a identificação pessoal nasce de um interesse preponderantemente coletivo de reconhecer o indivíduo, ao passo que o direito à imagem nasce de um interesse preponderantemente pessoal de individuar-se. E cita KÖHLER, na distinção do direito de imagem com o direito de autor: "o que eu criei, eu introduzi no mundo; posso, portanto, exigir que esta coisa fique reservada a mim, pois não estou subtraindo à humanidade nada do que ela já possuía".

Essa "coisa" a que se refere KÖHLER é o aspecto do direito da imagem relacionada com o retrato, com a efígie da pessoa. É a expressão patrimonial que adquire esse bem a partir de sua fixação em um objeto corpóreo e à sua conseqüente e infinita possibilidade de reprodução por meios mecânicos de impressão gráfica ou difusão por sinais, a cabo ou via satélite.

No caso dos artistas verifica-se uma dupla ordem de proteção à imagem: uma como cidadão comum, outra, enquanto intérprete de um personagem. Esta última é protegida pelo direito conexo ao de autor.

O direito de imagem, que é um direito absoluto, sofre derrogações à vista do interesse público. É o caso da pessoa notória política, empresarial ou culturalmente. Não se infira daí que é possível, em nome da liberdade da informação, ferir outra garantia individual paralela, qual seja a do respeito à honra ou a vida privada da pessoa pública. A notoriedade permite apenas a livre divulgação do retrato e das considerações da pessoa renomada enquanto vinculada a fatos públicos, isto é, quando assumir posições e exposições públicas. Em outras palavras, a pessoa notória não poderá se opor à divulgação de aspectos de seus bens de personalidade quando, via exposição pública, consente implicitamente na vulgarização desses bens. Já a transposição da barreira pública para a privada por terceiros não autorizados, ainda que profissionais da comunicação ou da informação, implicará a violação do direito de personalidade da pessoa pública caracterizando o dano moral decorrente e dando ensejo à conseqüente indenização.

O direito de dispor da própria imagem assenta-se basicamente em duas situações: a de autorizar (ou não) seu uso para fins comerciais, ou seja, autorizar suas fixações em base corpórea, e o direito de opor-se a modificações exógenas a ela. No primeiro caso, a imagem é uma "res" suscetivel de aproveitamento econômico como integrante incindível do patrimônio físico do indivíduo. No segundo caso, a oposição opera vigorosamente, salvo no caso da caricatura, forma de liberdade de expressão artística. Mas, de novo, esse direito exercido pelo terceiro não é ilimitado: há que não ultrapassar os limites do direito à honra da pessoa, esse conceito subjetivo integrante do íntimo de cada ser humano.

Há, hodiernamente, um outro aspecto da imagem que o direito reconhece: aquele conjunto de ações que caracterizam ou delineiam a figura da pessoa, projetando-a socialmente. Aquilo que denominamos acervo intangível pertencente seja à pessoa física seja à jurídica, e que embute conceitos relacionados à honra, ao nome, à identidade psicológica ou empresarial, a relação de respeito com terceiros, aqui incluído o consumidor. À agressão dos bens de personalidade denomina-se dano moral.

A tutela dos direitos da personalidade alcança os dois conceitos, o do retrato e o do acervo intangível, e é de natureza civil e penal. No âmbito do direito civil as ações de ressarcimento de dano moral fundam-se nos arts. 159 e 1059 do Código Civil. No âmbito processual, a tutela aos retratos comporta ação de busca e apreensão ( art. 839 do CPC) e outros de natureza declaratória (art. 4º do CPC) ou de natureza possessória (art.920 do CPC).

Como bem jurídico tutelável, a violação dos direitos à efígie podem ser reprimidos criminalmente através do crime de dano ( art. 163 do Código Penal) em vista da característica de coisa móvel e, de objeto de valoração econômica. A violação à integridade da imagem como acervo intangível é tipificada no Código Penal através dos crimes contra a honra, compreendendo a calunia, a injúria e a difamação ( arts. 138 à 140), quando o crime não é cometido através da imprensa. Neste caso, o enquadramento se dá através da chamada Lei de Imprensa, a que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação, Lei nº 5250 de 09/02/1967.

Nossos tribunais, antes das atuais disposições constitucionais já vinham antecipando a tutela aos direitos de imagem.

O Superior Tribunal Federal poucas ocasiões teve de manifestar-se sobre ela, mas RE nº10280 de 27/11/84 que versa sobre reprodução de imagens de artistas profissionais, separou os dois campos de proteção da imagem do artista a que nos referimos anteriormente. Diz a ementa: "Se artistas autorizaram expressamente, mediante pagamento, que suas imagens de trabalho em fotonovela fossem reproduzidas em revistas especializadas não podem pretender receber novos valores apenas por terem tais publicações sido posteriores a lei nº 6533/78, e com invocação do disposto no parágrafo único do art. 13 e que a lei ao parágrafo 3º do art.153 da Constituição Federal. Quanto a outros artistas, que não deram autorização para a reprodução e nem receberam pagamento por ela, cabe-lhe direito ao recebimento da indenização".

Uso abusivo da propriedade intelectual.

Toda e qualquer forma de abuso deve ser coibida pelo direito, e a propriedade intelectual não escapa a isso.

A função da propriedade intelectual é não só a de coibir o uso ilícito, mas, e principalmente, a de garantir a proteção de seu uso lícito.

A garantia constitucional concedida aos titulares de direitos intelectuais encontra limites em outros direitos e garantias igualmente garantidos pela Magna Carta. A liberdade de qualquer um termina onde se inicia a do outro, a menos que ambos consintam em mesclá-las.

A propriedade intelectual deve estar adstrita a seu bom uso, num ponto em que tangencia princípios éticos, e o respeito à ordem social.

Ocorre abuso no direito autoral quando as pessoas que necessitam da criação de um autor, como matéria-prima de sua atividade profissional, abusam de sua superioridade econômica ou política para açambarcar através de contratos leoninos todas as formas de uso de uma obra, por todos os meios e processos, com alcance e comercialização garantida em todos os países, sem limitações no tempo.

As relações entre os direitos de autor e a liberdade de manifestação artística e do pensamento se reconhecem pelo direito de crítica, pela paródica, pela caricatura, pelas isenções mencionadas na lei especial. Todos os titulares de escritos, músicas, poemas, fotografias, rostos, vozes etc. não podem impedir que terceiros se utilizem desses bens como ponto de partidas para expressarem opiniões e criticas. O limite ao direito de expressão é a honra.

Da mesma forma as disposições próprias da matéria não se aplicam aos textos e imagens jornalísticos. A liberdade de imprensa, por interessar a todos, prevalece sobre o direito autoral e os da personalidade. Nesse sentido o art. 8º da Convenção da União de Berna: a proteção na convenção não se aplica às noticias do dia nem aos acontecimentos que tenham o caráter de simples informações de imprensa.

Ocorre abuso na propriedade industrial quando o titular de uma patente ou de um registro de marca tenta, através do título aquisitivo que porta, afastar toda e qualquer forma de concorrência, e aqui se fala da concorrência leal, base do sistema econômico de livre mercado.

Quando a patente for exercida de forma abusiva, poderá ser licenciada compulsóriamente, por meio de requerimento de terceiro interessado. Isso significa a derrogação do direito fundamental e exclusivo de seu titular.

O legislador brasileiro através da Lei 8.884 de 11.06.1994 passou a considerar infração da ordem econômica, independentemente de verificação de culpa, atos, sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia, ainda que os resultados não sejam alcançados.

A decisão administrativa sobre a existência desse tipo de infração cabe ao Conselho Administrativo de

Defesa Econômica ­ CADE, e a judicial, a cada magistrado requisitado para o exame da matéria. 

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